Comité ad hoc chargé d'étudier la candidature d'un juge à la Cour suprême du Canada — compte rendu complet

# Comité ad hoc chargé d'étudier la candidature d'un juge à la Cour suprême du Canada

L'après-midi du lundi 27 février 2006, quelque chose s'est produit à Ottawa qui ne s'était jamais vu auparavant en 139 ans de Confédération canadienne. Un candidat à la Cour suprême du Canada s'est assis dans la salle de lecture de l'Édifice du Centre, sur la Colline du Parlement, a regardé en face de lui douze députés issus de chaque parti à la Chambre des communes, et a répondu à leurs questions — en direct à la télévision nationale.

Le candidat était l'honorable juge Marshall E. Rothstein, de la Cour d'appel fédérale. L'organe réuni pour l'interroger était le Comité ad hoc chargé d'étudier la candidature d'un juge à la Cour suprême du Canada. Et la procédure elle-même était une première : un véritable examen public, multipartite, d'une personne sur le point d'être nommée au plus haut tribunal du pays.

Membre du Comité ad hoc historique, multipartite, qui a entendu le juge Marshall Rothstein le 27 février 2006 lors d'une retransmission télévisée en direct sur les chaînes d'information nationales.

Cet article reconstitue cette audience — ses origines, ses participants, sa structure, ses échanges clés — et la situe dans le récit plus large de la façon dont le Canada nomme les juges qui façonnent le droit national.

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Pour comprendre pourquoi le Parlement a eu recours à un comité *ad hoc*, il faut se souvenir de la situation politique de début 2006.

Le 23 janvier 2006, les Canadiens ont élu un gouvernement conservateur minoritaire dirigé par Stephen Harper. Le Parlement avait été dissous pour l'élection et la nouvelle législature n'avait pas encore été rappelée. Aucun comité permanent n'existait donc — les comités de la Chambre des communes qui scrutent normalement les décisions gouvernementales n'étaient tout simplement pas encore constitués.

Mais un siège à la Cour suprême était vacant. L'honorable juge John Major avait pris sa retraite du banc le 25 décembre 2005. Sous l'ancien gouvernement libéral de Paul Martin, le ministre de la Justice Irwin Cotler avait déjà lancé le processus de sélection à l'été 2005. Un comité consultatif — composé d'un juge à la retraite, d'un candidat des gouvernements des Prairies, d'un candidat de la profession juridique, de deux citoyens et de quatre députés — avait examiné six candidats et réduit la liste à trois. Le déclenchement de l'élection en novembre 2005 avait figé le processus.

Lorsqu'il a pris le pouvoir, Harper devait choisir : jeter la liste et recommencer, ou choisir parmi les trois noms existants et combler le siège. Il a opté pour le pragmatisme. Le 20 février 2006, il a annoncé que son gouvernement accepterait la courte liste, mais en ajoutant une nouveauté : une audience publique où le candidat comparaîtrait devant des députés et répondrait à leurs questions en direct à la télévision. Il a qualifié cette mesure de « pas en avant sans précédent » dans la sélection des juges à la Cour suprême au Canada.

Le problème était mécanique : pas de Parlement, pas de comités. Le leader parlementaire a donc négocié avec les chefs de tous les partis pour former un groupe de douze députés de chaque parti, régi par des règles convenues ressemblant à la procédure parlementaire ordinaire. Cet organe a été officiellement nommé le Comité ad hoc chargé d'étudier la candidature d'un juge à la Cour suprême du Canada.

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L'homme qui devait faire face à cette surveillance publique sans précédent était Marshall Edward Rothstein, né le jour de Noël 1940 à Winnipeg, au Manitoba.

Les racines de Rothstein étaient profondément manitobaines. Il a fréquenté les écoles publiques de Winnipeg, puis obtenu un baccalauréat en commerce en 1962 et un baccalauréat en droit en 1966, tous deux de l'Université du Manitoba. Appelé au barreau du Manitoba en 1966, il a commencé sa carrière juridique au cabinet Thorvaldson, Eggertson, Saunders and Mauro, puis est passé à Aikins, MacAulay & Thorvaldson en 1969, où il est devenu associé et a finalement siégé au comité de direction.

Pendant vingt-six ans, il a exercé comme avocat — comparaissant devant des tribunaux administratifs, la Cour du Banc de la Reine du Manitoba, la Cour d'appel du Manitoba, la Cour fédérale et même la Cour suprême. Il a enseigné le droit des transports à temps partiel à la faculté de droit de son *alma mater* de 1970 à 1983, puis de 1988 à 1992. Il a été nommé conseiller de la Reine en 1979.

Sa carrière judiciaire a débuté en 1992, lorsque le premier ministre Brian Mulroney l'a nommé à la Cour fédérale (Division de première instance). En 1999, le premier ministre Jean Chrétien l'a élevé à la Cour d'appel fédérale. Au moment où Harper l'a nommé à la Cour suprême, Rothstein avait rendu plus de 900 décisions judiciaires en treize ans — une production prolifique couvrant le droit administratif, fiscal, de la propriété intellectuelle, de l'immigration et des transports.

Sa décision la plus célèbre est intervenue en 1999, lorsqu'il a statué dans *President and Fellows of Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets)* — l'affaire dite de la « souris Harvard » — qu'un brevet pouvait être délivré pour un organisme vivant génétiquement modifié. La Cour suprême a renversé ce jugement par une étroite marge de 5 à 4 en 2002, mais l'affaire a consolidé la réputation de Rothstein comme juge capable de s'attaquer à des terrains juridiques nouveaux.

Le ministre de la Justice Vic Toews, lui-même Manitobain, l'a présenté au comité comme « un juriste brillant, d'une intelligence remarquable et d'un grand talent d'analyse ». Toews a souligné que Rothstein était « réputé pour être un travailleur extrêmement acharné, doté du plus haut degré d'intégrité », et que sa rédaction judiciaire était « claire, précise et complète ».

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Les douze députés du Comité ad hoc représentaient les quatre partis à la Chambre des communes, répartis approximativement au prorata de la force de chaque parti :

Parti conservateur (5 membres + président) :

• Vic Toews — ministre de la Justice et procureur général du Canada (président)
• Diane Ablonczy
• Daryl Kramp
• Daniel Petit
• Rob Moore

Parti libéral (4 membres) :

• Irwin Cotler — ancien ministre de la Justice (qui avait lancé le processus de sélection initial)
• Sue Barnes
• Anita Neville
• Stephen Owen

Bloc Québécois (2 membres) :

• Réal Ménard
• Carole Freeman

Nouveau Parti démocratique (1 membre) :

• Joe Comartin

La présence d'Irwin Cotler était notable. En tant qu'ancien ministre de la Justice, il avait mis en branle le processus de sélection initial — le comité consultatif, les consultations et la courte liste d'où Rothstein avait finalement été choisi. Sa participation offrait à l'audience une continuité entre l'ancien gouvernement et le nouveau.

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Aucun récit de l'audience Rothstein ne serait complet sans évoquer l'homme qui, à bien des égards, en a fait le succès : le professeur émérite Peter W. Hogg de l'École de droit Osgoode Hall.

Peter Hogg était, de l'avis général, le plus important constitutionnaliste que le Canada ait produit. Né en Nouvelle-Zélande, formé à l'Université de Nouvelle-Zélande et à la Harvard Law School, il est arrivé à Osgoode Hall en 1970 et y a passé les quatre décennies suivantes à devenir l'auteur dont le manuel trônait sur l'étagère de chaque avocat constitutionnaliste — et l'académique le plus fréquemment cité par la Cour suprême du Canada dans ses propres décisions. Il était membre de la Société royale du Canada, compagnon de l'Ordre du Canada et ancien doyen d'Osgoode Hall.

Lorsque le gouvernement a eu besoin de quelqu'un pour guider cette audience sans précédent — quelqu'un capable d'expliquer les limites du questionnement approprié, de protéger le candidat des pièges politiques et de donner du poids intellectuel à l'exercice — il s'est naturellement tourné vers Hogg.

Hogg a joué un double rôle. Avant l'audience, il a donné à Rothstein ce qu'il a lui-même décrit comme un cours accéléré de trois heures sur le droit constitutionnel — préparant le candidat à discuter des droits garantis par la Charte, de l'activisme judiciaire, du fédéralisme et d'autres sujets que les parlementaires pourraient soulever. Pendant l'audience, il a commencé par un exposé de quinze minutes sur les limites constitutionnelles de la parole judiciaire, conseillant aux membres du comité sur les questions que le candidat pouvait ou ne pouvait pas raisonnablement aborder. À la fin, il a fourni un résumé des débats.

Comme le juge Rothstein l'a lui-même dit du mentorat de Hogg : « C'était un maître pédagogue. Ce n'était pas du tout simple. Il a été capable de me le transmettre de manière cohérente et concise. C'était exactement ce dont j'avais besoin. »

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Cadre et procédure

L'audience s'est tenue dans la salle de lecture de l'Édifice du Centre, Colline du Parlement, Ottawa. Elle s'est déroulée de 13 h à environ 16 h 30, soit environ trois heures et demie.

Elle a été retransmise en direct sur CPAC (la Chaîne d'affaires publiques par câble) et CTV Newsnet. Les Canadiens de tout le pays pouvaient suivre les débats en temps réel — un niveau de transparence extraordinaire pour un processus qui, pendant les 139 années précédentes, s'était entièrement déroulé à huis clos.

Le ministre Toews a ouvert l'audience par une déclaration qui reflétait la gravité du moment :

Il a décrit la procédure : le professeur Hogg ferait un exposé introductif de quinze minutes, suivi des remarques d'ouverture du juge Rothstein d'environ vingt minutes. Ensuite, chaque membre du comité disposerait de trois tours de questions — le premier de huit minutes, les deuxième et troisième de quatre minutes chacun. Toews, en tant que président, veillerait au respect des limites de temps.

Il a aussi rappelé un point pratique : comme il ne s'agissait techniquement pas d'un comité parlementaire (le Parlement n'avait pas encore été rappelé), le privilège parlementaire ne s'appliquait pas. Quiconque proférait des propos diffamatoires ne bénéficierait pas des protections légales normalement accordées aux députés en comité.

Transcription : échanges clés

*Note : Puisqu'il s'agissait d'un comité ad hoc plutôt que d'un comité parlementaire formel, aucune transcription officielle (Hansard) n'a été produite. Les extraits ci-dessous sont reconstitués à partir de la retransmission télévisée (CPAC / CTV Newsnet), des comptes rendus médiatiques contemporains et du dossier académique — principalement le compte rendu détaillé du professeur Peter Hogg publié dans la Revue de droit d'Osgoode Hall.*

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OUVERTURE — L'HON. VIC TOEWS, MINISTRE DE LA JUSTICE (PRÉSIDENT) :

Toews a rappelé le processus de sélection qui avait mené à cette audience : le siège vacant laissé par le juge Major, la courte liste de trois noms établie par le comité consultatif, et la décision de Harper d'accepter cette liste tout en ajoutant la composante de l'audience publique. Il a ensuite présenté les titres de Rothstein en détail, le décrivant comme « un juriste brillant » ayant rendu « plus de 900 décisions pendant ses 13 ans sur le banc ».

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PROFESSEUR PETER HOGG — EXPOSÉ D'OUVERTURE :

Le professeur Hogg s'est adressé au comité pendant environ quinze minutes sur un sujet qui allait encadrer toute l'après-midi : les limites de la parole judiciaire.

Il a expliqué qu'un candidat à la Cour suprême, contrairement à un candidat politique, ne peut pas dire au comité comment il décidera de futures affaires. Un juge qui préjuge une question a, en pratique, renoncé à son impartialité. Hogg a tracé les catégories de questions appropriées — celles portant sur la carrière du candidat, sa philosophie judiciaire, sa compréhension des principes constitutionnels et sa méthode de raisonnement juridique — et celles qui ne le sont pas — celles qui demanderaient au candidat de s'engager sur un résultat particulier dans une affaire ou un litige susceptible de lui être soumis.

Ce cadre s'est révélé essentiel. Tout au long de l'audience, lorsque des questions se rapprochaient trop de demander à Rothstein de préjuger une question juridique précise, le candidat et les membres du comité savaient où se situait la limite.

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JUGE MARSHALL ROTHSTEIN — REMARQUES D'OUVERTURE :

Rothstein a parlé pendant environ vingt minutes. Il a évoqué ses racines manitobaines, ses années d'exercice privé, sa carrière d'enseignant et ses treize ans à la Cour fédérale. Il a exposé sa conception du rôle judiciaire, en insistant sur plusieurs thèmes qui revenaient tout au long de l'audience :

Il a souligné que, lorsqu'il applique la *Charte canadienne des droits et libertés*, un juge doit approcher les lois adoptées par des législatures démocratiquement élues avec retenue. Si une loi doit être invalidée, le raisonnement doit être rigoureux et le tribunal doit adopter « l'approche la moins intrusive ».

Il a décrit ce qu'il appelait sa règle cardinale d'interprétation législative : ne pas lire dans une loi ce que le Parlement n'y a pas mis. Le rôle du juge, a-t-il soutenu, est d'appliquer fidèlement le texte que la législature a effectivement édicté — non de l'améliorer, de l'étendre ou de le plier à des résultats qu'il préfère personnellement.

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PREMIER TOUR DE QUESTIONS (8 MINUTES PAR MEMBRE) :

Les membres du comité ont posé environ soixante questions répartis en deux tours. Les grands thèmes comprenaient :

Activisme judiciaire et retenue :

Plusieurs membres — particulièrement du côté conservateur — ont pressé Rothstein sur la tension entre la suprématie parlementaire et le contrôle judiciaire en vertu de la Charte. Rothstein est resté mesuré :

Il a clairement établi que chaque branche du gouvernement a son rôle assigné et que le judiciaire « doit préserver l'intention de la législature ou du Parlement dans toute la mesure possible ».

Droits garantis par la Charte et libertés fondamentales :

Les membres libéraux, dont Irwin Cotler, ont exploré la compréhension que Rothstein avait des protections de la Charte. Rothstein a reconnu que les juges peuvent et doivent parfois s'écarter d'un précédent — mais seulement lorsqu'une décision antérieure « était manifestement erronée » ou que « des affaires intermédiaires ont atténué la validité d'un précédent ». Il ne traitait pas la Charte comme un document figé, mais il ne la voyait pas non plus comme une invitation à faire du droit par la magistrature.

Bilinguisme et accès à la justice :

Le député du Bloc québécois Réal Ménard a soulevé la question de savoir si les juges de la Cour suprême devaient être bilingues — capables de comprendre les deux langues officielles sans interprétation. Rothstein a répondu avec discernement, sans s'engager sur une position politique précise, notant qu'il s'agissait d'une question que le Parlement devait décider.

Droits autochtones et traités :

Des membres ont demandé au candidat quel rôle la Cour jouait dans l'interprétation de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 — la disposition protégeant les droits autochtones et les droits issus de traités. Rothstein a répondu dans le cadre établi par Hogg : il pouvait discuter des principes juridiques régissant l'interprétation de l'article 35, mais ne pouvait pas prévoir comment il statuerait dans une affaire donnée.

Le rôle du précédent :

On a demandé à Rothstein si, et dans quelles circonstances, la Cour suprême devait renverser ses propres décisions antérieures. Il a expliqué que la stabilité et la prévisibilité sont des valeurs fondamentales, mais que la Cour a toujours conservé la capacité de réexaminer un précédent lorsque le raisonnement original ne tient plus. Il a concilié le respect du *stare decisis* avec la nécessité pour le droit d'évoluer face à des circonstances changeantes.

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DEUXIÈME TOUR — SUITES (4 MINUTES PAR MEMBRE) :

Le deuxième tour a permis aux membres de revenir sur les thèmes du premier. Plusieurs ont pressé Rothstein sur des domaines précis de sa carrière judiciaire — ses décisions en propriété intellectuelle (y compris l'affaire de la souris Harvard), ses jugements en immigration et sa jurisprudence fiscale. Rothstein a répondu ouvertement, expliquant au comité son raisonnement sans franchir la ligne de la discussion d'affaires futures.

Réal Ménard a fait ce que les observateurs académiques ont ensuite noté comme « une occasion prometteuse d'explorer la philosophie judiciaire de Rothstein » en suggérant que Rothstein semblait favoriser la retenue judiciaire. Rothstein n'a pas mordu à l'hameçon de manière ostensible, maintenant la ligne prudente qu'il avait tenue tout au long de l'après-midi.

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CLÔTURE — PROFESSEUR HOGG :

Le professeur Hogg a prononcé de brefs remarques de clôture, résumant les débats et notant que l'audience avait démontré que les parlementaires canadiens peuvent mener un examen civil d'un candidat judiciaire sans politiser le judiciaire.

Comme Hogg l'a écrit plus tard dans son compte rendu académique : « L'audience a établi que les parlementaires canadiens peuvent tenir une audience civile qui ne présente aucun danger de politisation du judiciaire ni d'embarras pour le candidat. »

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CLÔTURE — L'HON. VIC TOEWS (PRÉSIDENT) :

Toews a remercié le juge Rothstein et le professeur Hogg de leur participation, a remercié les membres du comité, et a noté que les débats éclaireraient la décision du premier ministre. Il a invité les membres à communiquer directement leurs vues au premier ministre.

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Le résultat était une conclusion inévitable au regard des qualifications : les titres du juge Rothstein, sa déclaration et ses réponses ne laissaient aucun doute sur son aptitude à siéger à la Cour. Le premier ministre Harper a suivi l'audience à la télévision et a reçu des rapports du ministre de la Justice.

Deux jours plus tard, le 1er mars 2006, le premier ministre annonçait la nomination officielle du juge Marshall Rothstein à la Cour suprême du Canada.

Rothstein siégera à la Cour suprême pendant neuf ans, de 2006 jusqu'à sa retraite en 2015. Durant ce temps, il s'est fait connaître pour son approche analytique rigoureuse, son expertise en droit fiscal, de la propriété intellectuelle et administratif, et son engagement envers une rédaction judiciaire claire et accessible.

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L'audience du 27 février 2006 a établi un précédent qui dépassait Rothstein lui-même. Elle a démontré pour la première fois que le Canada pouvait apporter une mesure de transparence publique à l'une des décisions les plus importantes de la gouvernance démocratique : la nomination des juges qui interprètent la Constitution.

Le modèle a été réutilisé. Des audiences de comités ad hoc ont eu lieu pour les nominations des juges Andromache Karakatsanis et Michael Moldaver (2011), Richard Wagner (2012) et Marc Nadon (2013). Toutes les nominations ultérieures n'ont pas suivi ce processus — les juges Cromwell (2008), Gascon, Côté (2014) et Brown (2015) ont été nommés sans audience publique. Mais le précédent de 2006 est resté un point de référence dans chaque débat subséquent sur la réforme de la Cour suprême.

L'audience a aussi démontré ce qui *n'avait pas* eu lieu. Contrairement aux audiences de confirmation souvent houleuses du Sénat américain, l'audience Rothstein a été civile, substantielle et non partisane. Aucun membre n'a tenté de transformer l'exercice en spectacle politique. Personne n'a exigé que le candidat révèle comment il statuerait dans une affaire précise. Le cadre que Peter Hogg avait établi au départ — et que tous les douze membres du comité avaient respecté — a permis à l'audience de remplir son objectif : informer le Parlement et le public sur les qualifications, le caractère et la philosophie judiciaire du candidat, sans compromettre l'indépendance judiciaire.

Comme Rothstein l'aurait lui-même répondu lorsqu'on lui a demandé si le processus était bon, il a rappelé une parabole : « On dit qu'un dirigeant chinois, peu après la révolution communiste de 1949, a été interrogé sur le succès de la révolution. Sa réponse a été : « Il est encore trop tôt pour le dire. » Peut-être est-il encore trop tôt pour le dire. »

Vingt ans plus tard, il n'est plus trop tôt. L'audience Rothstein a fonctionné. Elle a prouvé que la transparence et l'indépendance judiciaire ne s'opposent pas — que les Canadiens peuvent en savoir un peu plus sur les hommes et les femmes qui siègent à leur plus haut tribunal sans transformer le judiciaire en arène politique.

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Si vous préparez l'examen de citoyenneté canadienne, cette audience est importante parce qu'elle illustre plusieurs thèmes clés du guide d'étude *Découvrir le Canada* :

• L'indépendance du judiciaire — les juges ne sont pas des politiciens et doivent être protégés des pressions politiques.
• Le rôle de la Cour suprême — c'est la cour d'appel finale et l'interprète ultime de la Constitution, y compris de la *Charte des droits et libertés*.
• La surveillance parlementaire — même la nomination des juges implique des représentants élus, reflétant le principe démocratique selon lequel le pouvoir doit être responsable.
• Le fédéralisme — le candidat a été choisi dans les Prairies pour maintenir la représentation régionale au tribunal, reflétant l'engagement du Canada envers l'équilibre géographique de ses institutions.
• Le bilinguisme — la question de savoir si les juges de la Cour suprême devraient être bilingues touche à la politique des langues officielles du Canada et aux droits des francophones.

Ces concepts ne sont pas abstraits. Ils sont des questions vivantes que les Canadiens ont abordées, en partie, un lundi après-midi de février 2006.

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1. Gouvernement du Canada. « Notes de parole de l'honorable Vic Toews, ministre de la Justice et procureur général du Canada — Comité ad hoc chargé d'étudier la candidature d'un juge à la Cour suprême du Canada. » *Canada.ca*, 27 février 2006. https://www.canada.ca/fr/nouvelles/archive/2006/02/notes-parole-honorable-vic-toews-ministre-justice-procureur-general-canada-comite-ad-hoc-charge-etudier-candidature-juge-cour-supreme-canada.html
2. Cour suprême du Canada. « L'honorable Marshall Rothstein — Biographie. » *SCC-CSC.ca*. https://scc-csc.ca/judges-juges/bio-fra.aspx?id=marshall-rothstein
3. Hogg, Peter W. « Appointment of Justice Marshall Rothstein to the Supreme Court of Canada. » *Osgoode Hall Law Journal*, volume 44, numéro 3 (automne 2006), pp. 527–538. https://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/ohlj/vol44/iss3/7/
4. CBC News. « Harper nomme Rothstein à la Cour suprême. » *Radio-Canada.ca*, 23 février 2006. https://www.cbc.ca/news/canada/harper-nominates-rothstein-for-supreme-court-1.586404
5. *The Globe and Mail*. « Rothstein nommé candidat à la Cour suprême. » 23 février 2006. https://www.theglobeandmail.com/news/national/rothstein-tapped-as-supreme-court-nominee/article22503524/
6. Slaw.ca. « Rothstein — The Committee. » 25 février 2006. https://www.slaw.ca/marshall-rothstein-pages/rothstein-the-committee/
7. Gouvernement du Canada. « Le premier ministre annonce la nomination de monsieur le juge Marshall Rothstein à la Cour suprême. » *Canada.ca*, 1er mars 2006. https://www.canada.ca/fr/nouvelles/archive/2006/03/premier-ministre-annonce-nomination-monsieur-juge-marshall-rothstein-cour-supreme.html
8. Chambre des communes du Canada. « Rapport du comité no 9 — JUST (42-1) — Processus de nomination à la Cour suprême. » *NosCommunes.ca*. https://www.noscommunes.ca/DocumentViewer/fr/42-1/JUST/report-9/page-21
9. *The Globe and Mail*. « Un Néo-Zélandais a discrètement façonné le droit canadien. » 22 février 2020. https://www.theglobeandmail.com/canada/article-new-zealander-peter-hogg-quietly-shaped-canadian-law/
10. Justice Canada. « Comité ad hoc intérimaire sur la nomination de juges à la Cour suprême — Annexe A. » *Justice.gc.ca*. https://www.justice.gc.ca/fra/rp-pr/cp-pm/cr-rc/scj2-jcs2/annexa.html